12 陈新民，同注9，页85－86。

本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。[12] 值得一提的是，在这种司法与民意的互动中，关于许霆案，公众的意见也迅速发生了分歧，民间的意见被分为适用民法派和适用刑法派、银行有责派和银行无责派。

网民们尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。民意就一般词义而言是指人民（群众）的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。[46]民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学，首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。[59] 但是在另一方面，法院在审判活动又必须面临和处理民意事实与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。

在中国古代政治合法性的语境下，民意被赋予极高的地位，《尚书》有云：天听自我民听，天视自我民视。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动，在正义联盟与白玫瑰团体的主导下，民众于2010年9月25日，在台湾行政院前进行了万人响应之白玫瑰大游行，邵燕玲也因此获得了恐龙法官[18] 之称号。[99] Friedrich Nietzsche, Gay Science, ed. by Bernard Williams, trans. by Josefine Nauckhoff, Cambridge University Press, 2001, pp.110-112, 151, 第110, 265段。

请看，汉德法官的微博，2013年4月7日，http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX。2011年3月4日，云南高院二审改判李昌奎死缓。联合公报，载《人民日报》1972年2月28日第1版。[106] 《法理学问题》，同前注36，第140页。

科斯撰写的伟大论文《社会成本问题》不仅为其获得了诺贝尔经济学奖，并且更重要的是，在过去五十年来，它成为有史以来为法学论文引证最多的论文，其思想通过法学家的推广，得以批量生产，已彻底改变了美国的法律、司法和法学界。而且，还有其他问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达？如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种艺术，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是表达吗？装订或发行是表达吗？或者这是表达自由要保护（其实我偷偷将之置换为我认为值得保护）的表达吗？随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。

[92]长期以来已经习惯了这种传统的哲学表达，法律人的行为经此精神化了，我们其实只是从行为上反推，一定有一种法律人的思维。又请看，Larry Alexander and Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge University Press, 2008. [38] 孙笑侠，同前注26。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。他还指出美国联邦最高法院的重要决定勃林案就主要基于这种政治的考虑（波斯纳：《法理学问题》，同前注36，第165、183-184页）。

但在现代社会，超出历史界定之常规的问题日益增多，有许多部门法其实已无法以规则治理。云南省高院的二审判决引发全国热议。但这不必定有害，只表明传统心智哲学在我们思想言行上留下了痕迹，它把法律职业必须具备的办事认真、较真、注重利益分配和后果、抠字眼和言行审慎等行为上的特点，说成是思维的指导，不准确，也有点自卖自夸，但若无大碍，就完全可以理解和接受。焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社2010年版。

众所周知的，如中美上海《联合公报》中，美方关于一个中国的著名表述[40]。这四位裁判者没有谁仅仅是法律人，相反，都有长期的，有的（例如所罗门国王）甚至只有，政治生涯。

首先，这只是一些学者对法律人思维的想象和要求，却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。而只要他代理了，无论出于什么目的，追求正义或是拿钱消灾，他对这两个案件的判断、思维、推理和论证上都必须与检察官的相反。

而那些多少积累了些许职业知识和技能的无论是法官、检察官和律师，即便大多名义上都在一些法学院兼了职，一般也没时间或机会真的进入法学院教学，偶尔进入校园，更多也是作为学子们的职业偶像，而不是成为职业模范。2. 关于法律和法律机构的知识。一个最突出的例证是，自1995年之后，有关法律解释、论证和推理，有关法律教义学的著、译（包括台湾学者的著作），在内地的出版数量急剧增长。四、法律人有独特的思维？ 但重复千遍，这也还是神话。从柏拉图对雄辩者（律师的前身）的鄙薄，莎士比亚第一件事就是干掉所有的法律人到民间种种诸如一加一，你希望它等于几的玩笑，都表明，法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。法律史吗，也有那么一堆材料得慢慢梳理，从中找点什么与当代中国的真的或想象的联系。

即使在传统的人文学科中，很难概括一些公认的思考程序，也确实有神龙见首不见尾的思维，但很难描述也不意味这里的思维没有遵循某种程序。而且，这是真的吗，还是想象——只要法院不认错，不作补救，一错再错，中国的法盲们慢慢就能适应这个伟大的形式理性和程序正义了，司法的公信力就会与日俱增？。

本来用来规训法学院新生面向实践的教诲，如今脱胎成法律人自我推销和公关、教训和启蒙中国法盲的资本。[72] 古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2003年版。

这是一种历史久远的关于人类的灵与肉且灵高于肉的假定。〔3〕W. B. Yeats, Easter 1916, Selected Poems, Penguin Books, 1991, p.119. [4] Oliver Wendell Holmes, Jr., John Marshall, in Richard A. Posner (ed.), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., University Of Chicago Press, 1997, p.208. [5] K. N. Llewellyn, The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, Oceana Publications, 1960, p.116. 又请看，Frederick Schauer, Thinking Like A Lawyer: A New Introduction To Legal Reasoning, Harvard University Press, 2009; 以及，Kenneth J Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview, 1996. [6] 美国全国律师协会法学教育和律师资格处1979年的报告认为, 美国法学院培养的律师应具备三方面的能力：1. 一定的基本技巧。

通过程序进行思考，遵循向过去看的思考习惯。胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版。孙笑侠、应永宏：论法官与政治家思维的区别，载《法学》2001年第9期。第二也不排除追求的就是精确的模棱两可，再请回想一下前面已经提及的《中美上海公报》中那个著名的既明确又模棱两可的表达。

在自然和社会科学的研究中，这类程序要求不仅众多，而且要求非常严格——不严格很快就会露怯。刘治斌：法律思维：一种职业主义的视角，载《法律科学》2007年第5期。

他引用了刑法总则第十三条:危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。以及一本常常为严谨的法律人望名生义的译著，玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年版。

值得注意的是，一贯敏感的从业律师群体对这个问题似乎缺乏敏感，就极有限的个人浏览来看，我没看到有哪位从业律师站出来指出这一主张有欠周全。上一节论证的其实是法律人的务实，严谨，不尚空谈，以解决问题为导向，依据自己的职业和制度角色摆平问题，高度关心遵循和不遵循相关法律制度的各种后果。

因此，无论是立法还是司法，就不能仅仅关注规则，就一定要关注实际成效，就一定需要众多关于社会真实现象之间如何联系、流变以及因何流变的自然和社会科学的知识。也正因为法盲和法律人分享了这一思维特点，我们才可以理解，人类社会太多伟大的法官都没上过什么法学院，没接受过近代的法律职业教育，相反，他们以自己以及其他法律人的政法实践逐渐塑造了那个让后代法学院学生努力去像的那个法律人。认为传统中国没有法治，因为中国社会或中国人缺乏了一种叫做法律人思考的东西，例如韦伯的所谓形式理性[91]之类的，而当今中国建设法治的方方面面中，有一项就是要培养法律人思考，而且是全民的。[33] 董玉庭、于逸生，同前注28，第70-71页。

霍姆斯或波斯纳，坦白地说，也许主要不是法学院培养的。没有真实的法律人可以具体研究，那就想象，先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人，将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西，不管能否说得通，能否在一个人身上兼容，都先塞进去，把它先撑起来，然后再将这同一些东西从中拽出来，就可以宣布理解和发现其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。

[19] 强世功：法律共同体宣言，载《中外法学》2001年第3期。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以结论说，即便在真实世界中，为了某种便利，确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类，称其为法律人，但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维，毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。

如果有人询问他/她对相关事件的看法和判断时，或是他/她主动谈起自己的分析判断，即便以一个有了判断的旁观者的身份，其实他或她都不会被视为一个法盲在说话，人们对他/她的期待是，他/她也会要求自己，作为一个法律人表达一种比较细致、比较说理因此比较令人信服的分析和判断。[105] 这就要求法学院的教学方向和内容必须有重大调整。

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